“待履行合同”系指：破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。

现行破产法赋予管理人对于“待履行合同”的任意解除权，对于纷繁复杂的各类合同这一规定显然是粗糙和漏洞百出的；而填补漏洞的《破产法司法解释二》也仅就所有权保留的买卖合同这一个类别做了有区别的细化规定。而对于买卖合同之外的大量合同，如债务人作为许可方的知识产权许可合同、债务人作为出租方的租赁合同等履行过程需要较长时间跨度、且关系重大的合同类型却还未作甄别，造成了合同相对方权利的高度不确定性，给市场经济的稳定运行留下大量隐患，需要及时祢补。

注：《企业破产法》第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

例如：

1、B企业从A公司处取得一项发明专利使用授权，授权期限十年，除一次性支付一笔授权费外，B企业还需每年向A公司支付一定比例的销售分成作为专利使用费，而A公司有义务每年对生产工艺进行改进升级。这是一个典型的“双方当事人均未履行完毕的合同”。合同生效后第三年，A公司提交了破产申请并被法院受理，管理人认为将该专利使用授权收回后再出售该专利权可以一次性获得更多资金，提高对债权人的清偿率，于是通知B企业解除原专利授权使用合同。

如果法院根据破产法18条认可管理人的任意解除权，那么即便B公司可以就其受到的损失向A公司索赔，但考虑到A公司已经进入破产程序，B企业将不得不与其他债权人共同按比例分配A公司财产，大概率是一无所得或者所得甚少。此种情况下对于已经在生产及营销上投入大量成本的B企业来说就极不公平。

该如何破局？美国破产法第365条n款非常值得借鉴。

根据该款的规定：在管理人（美国称为托管人）拒绝确认知识产权许可协议的情况下，合同并不当然解除，而是赋予被许可人选择权。被许可人可以选择终止许可协议并以许可人违约进行索赔；也可以选择保留在合同期内（甚至包括根据可适用的非破产法可有权延长的期限内）继续使用该知识产权的权利。

在被许可人选择保留其权利的情况下，被许可人应根据原合同的规定继续支付特许权使用费。

当然，即便如此，管理人拒绝确认知识产权许可合同的行为也并非毫无意义，在此种情况下，虽然被许可人可以续使用该技术，但许可人也被免除了其在知识产权许可协议中的积极义务，如后续改进该技术、提供技术支持和维护等。法律如此安排，即使得破产企业可无需再为许可合同继续进行开发和维护工作，从而达到了保障破产程序可以顺利进行的目的；也使得被许可人的前期投入不至于无故损失。在企业破产的情境中可算得兼顾双方利益的平衡立法方式，十分值得借鉴。

2、A房地产公司将其自持物业中的一部分出租给B幼儿园，双方签署了二十年的租赁协议。就在B幼儿园蒸蒸日上之时，A房地产公司因资不抵债被债权人申请破产，法院受理后，管理人认为将出租房屋全部收回并整体出售可以获得最大利益，于是通知B幼儿园解除租赁合同。

现行破产法的立法着重点在于最大限度实现破产财产的价值，提高清偿率，没有充分考虑平衡受影响的第三方利益。根据破产法第18条，该租赁合同可以仅因管理人的通知就合法解除，B幼儿园的前期投入必然血本无归，更毋论幼童家长的损失（另寻幼儿园的不便等），这对幼儿园的投资人和家长来说显属不公。

该如何破局？同样应当借鉴美国破产法，第365条中的h款就有规定：

若托管人拒绝确认债务人作为出租人的不动产租约，则承租人可以选择认可终止协议并以出租人违约进行索赔，或者保留在剩余租期内继续占有、使用该不动产的权利。

同样，管理人拒绝确认不动产租约的行为也具有法律意义，在此种情况下，虽然承租人可以续使用该不动产，但出租人也被免除了在租赁合同中所负的义务——如供暖、供热、修理、维护等，当然，承租人自行解决前述问题所需的费用可以从其应支付的租金中抵扣。

如果按照这个原则去处理上述幼儿园的租赁合同，则幼儿园投资人和家长的利益可以得到充分保障，而破产企业其实也没有失去什么，不过是在拍卖该房产时需要带租出售，可能在价格上会较解除租赁合同时低一些，但是两下权衡，似乎这样更兼顾债权人利益和社会整体利益。毕竟买卖都不破租赁，难道破产就破了？破产法从性质上说不过是通过特殊的程序安排给予债务人喘息机会、同时也给予债权人公平获得清偿机会的程序性法律；破产法本身不应该创设出其他实体法并没有规定的实体权力。

综上，为适应日益复杂的市场经济活动需要，我国破产法急需进行修订完善，特别是对一些迫在眉睫要解决的问题，立法不及的情况下，至少也应该出台司法解释进行查缺补漏。